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出借人能否依据借款合同中以房抵债的约定诉请判决该房产归其所有

 

发表时间:2015/3/8 12:03:32 来源:作者:蒋贤铮


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        案例:2007年10月12日,张任与王华签订一份《借款协议》,约定:王华向张任借款26万元,借款期限1年,同时约定了借款利率;另约定王华到期不归还借款本息的,则以其所有的一套房屋折抵所欠借款本息。借款到期后,王华未依约归还张任借款本息,张任遂诉请法院判令王华以房抵债,房屋归其所有。

  张任的诉请能否支持,关键在于如何看待当事人在《借款协议》中以房抵债约定的性质和效力。

  以房抵债的约定是否有效,关键在于认定这一约定的性质是否属于流质抵押?依照《担保法》第四十条“订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。”及《物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”的规定,认定流质抵押,首先当事人之间必须有抵押的约定,其次预先约定转移抵押物的所有权。显然,本案当事人以房抵债的约定,并非抵押条款的性质。换言之,王华并无以该房抵押担保到期归还张任借款本息的意思表示,也就遑论流质抵押。

  张任能否依照以房抵债的约定,诉请直接取得该房,关键在于认定这一约定能否引起物权变动?根据《物权法》的规定,引起物权变动的原因可以分为两大类:一类是基于法律行为即《物权法》第九条、第二十三条规定的登记或交付引起的物权变动;另一类是基于法律规定、法院判决、公用征收、继承、赠与以及事实行为等法律行为以外的原因引起的物权变动。以房抵债的约定,既不是登记或交付的法律行为,也不是《物权法》第二十八条至三十条规定的能引起物权变动的非法律行为。以房抵债的约定既然不能引起物权变动,张任当然不能据此约定直接诉请取得该房屋的所有权。尽管有学者主张当事人协议以物抵债是准物权变动的行为,但依照物权法定原则,法官不应承认这一物权变动方式。

  综上,当事人以房抵债的约定既不能认定为流质抵押,又不能认定为物权变动的原因行为。有的人据此得出该约定条款不产生任何法律效果的结论。笔者认为此观点犯了非此即彼或以偏概全的逻辑错误。澄清这一问题,关键在于认定以房抵债约定的性质,而性质的认定又决定以房抵债约定的效力。笔者认为这一约定属债权行为,应定性为合同履行中的代物清偿行为。详言之,张任借款给王华,目的是为了取得借款利息(也许还有资助王华的目的,但不在法律分析范围之内),并非为了取得王华的房产,其同意在借款合同中预先约定,王华在借款到期不归还借款本息时以房抵债,可以理解是张任对王华借款到期无款可还所作出的无奈之举。因为,假如王华自动履行以房抵债的约定,交付该房产给张任,张任为实现合同目的,还得变卖该房产以取得现款,实现借款合同签订的目的。为此,张任除支付变现成本外,还要承担替代物房产的各种价值或者自然风险。既然双方当事人约定了以房抵债,就应按照代物清偿的法律规定履行。可惜的是《合同法》没有代物清偿的一般规定,在此只能寻找法理依据。

  依照民法原理,代物清偿,又称债的代物给付,为清偿债务的方法之一,是指以他种给付代替原定给付的清偿,也即债权人同意债务人以负担新的债务作为履行原来债务的方法,在新债务未履行前,原债务并不消灭,当新债务履行后,原债务同时消灭。其构成要件包括:1、必须有原债务存在;2、必须以他种给付代替原定给付;3、必须有当事人双方关于代物清偿的合意(笔者注:基于代物清偿协议并非对原协议内容的变更,仅变更原协议的履行标的或履行方法,因此这一合意一般在原协议签订后履行期限届满时另行作出,但也不限制在原协议中预先作出);4、必须有债权人等有受领权的人现实地受领给付。根据其中第4个构成要件,代物清偿协议应属实践性合同,必须有当事人一方实际交付标的物的行为,才能产生法律上的效果,仅有双方当事人达成合意,代物清偿协议成立,但并不生效,不产生合同上的权利义务关系,如同借用合同、保管合同一样。结合本案,张任与王华在借款协议中约定“王华到期不归还借款本息的,则以其所有的一套房屋折抵所欠借款”这一内容,只有在以房抵债约定条款签订后,王华将房屋实际交付给张任,该约定条款始发生法律效力。否则该约定成立但仍未生效。换言之,在王华借款到期后未实际交付房屋的情况下,张任不能依照未生效的以房抵债的约定条款,诉请直接取得该房的所有权。

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